حقوق

پیشگفتار :

     قلمرو گسترده صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود ، بر تقسیم بندی این عقد هم اثر گذاشته و موجب شده است تا حقوقدانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند ، ( بدن این که از تقسیم بندی همدیگر انتقادی کرده باشند . ) این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد آرام و آسان را به دو قسم[1] و بعضی تا 36 و حتی تا حدود 50 نوع تقسیم و تعریف کرده اند .[2]

صرف نظر از منطوق و مفهوم قانون مدنی ، خصوصاً ماده 754 آن که دست حقوقدانان را برای تقسیم بندی عقد صلح باز نهاده است ، در تحقیق حاضر تلاش خواهیم کرد تا با توجه به جلد اول فصل هفدهم این قانون ، عقد صلح را تقسیم بندی و مفهوم و احکام خاص هر یک را ( که لااقل 9 نوع می باشد ) ، به طور موجز بیان نماییم ، تا این کار زمینه ای باشد برای تحقیق و آشنایی بیشتر راجع به این پیمان . زیرا ، انس و علاقه دیرینه کارکنان دفاتر اسناد رسمی و سایر حقوقدانان ( و حتی افراد عادی جامعه ) به فقه امامیه و عقد صلح ، موجب گردیده است تا روزانه تعداد بی شماری از این عقد در کشور ما بسته شود . قبل از این که انواع مهم عقد صلح را ( خصوصاً در قانون مدنی ) بیان نماییم ، نکته ای را بررسی خواهیم کرد که ممکن است به گونه ای در تقسیم بندی این عقد موثر باشد.

در مجموعه های قوانین که قانون مدنی را در خود چاپ و منتشر نموده اند ، معمولاً نص ماده 752 ق.م به این صورت درج شده است : « صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتماعی کلمه « یا » را اضافه نموده اند .[3]

با توضیح مختصری که خواهیم داد معلوم می شود ، «یا» ی سوم در این ماده به نحوی از قلم افتاده و یا چاپ نشده است . زیرا ، در مجموعه قوانین مجلس شورای ملی ( مجلس شورای اسلامی فعلی ) ، متن ماده 752 ق.م بدون «یا»ی سوم به همان صورتی که گفته شده ، درج گردیده است .[4] به علاوه ، عقد صلح اگر چه در ابتدا به منظور رفع ترافع و رفع خصومت تشرع شده ، لیکن به تدریج این عقد برای انجام معاملات و غیره مورد استفاده قرار گرفته است . لذا ماده 752 ق.م باید گفته باشد : « صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود » . پس ، در این ماده ، سه یا چهار نوع صلح تصور می شود :          1- رفع تنازع موجود         

 2- جلوگیری از تنازع احتمالی                3- در مورد معامله      4- در غیر مورد معامله .

واگر «یا» ی سوم نباشد ، عبارت ماده می شود ، یا تنازع موجود یا تنازع احتمالی ، بدین ترتیب ، اگر اولی و دومی را یک قسم و آخری را هم یک نوع محسوب می کنیم ، یک نوع صلح خواهیم داشت که صلح بر دعوی است و یک نوع دیگر که در مورد غیر معامله است . یعنی ، نیاز به «یا» ی سوم مشاهده می شود . موید این مطلب ماده 758 ق.م است که می گوید : «صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را به جای آن واقع شده است می دهد لیکن ... » یعنی ، یک قسم از صلح در مقام معامله است که صلحی ابتدایی است و مسبوق به نزاع هم نمی باشد . بنابراین ، به درستی حقوقدانها در نوشته هایشان «یا» ی سوم را به این ماده اضافه نموده اند و بهتر است در اصلاحات قانونی مدنی این « یا » هم منظور شود .

فصل اول : تحلیل مباني فقهي و حقوقي

چکیده :

        مادة 768 قانون مدني به سبب گسترة وسيع و كارايي بسيار زيادش در معاملات مدني و تجاري, از معدود موادي است كه در روابط اقتصادي امروز مي­تواند كاربرد فراوان داشته باشد, ولي به دليل عدم آشنايي عموم مردم و عدم تبيين و شرح زواياي مختلف آن توسط دانشيان حقوق, كمتر به كار گرفته شده است. حال آنكه مقررة مزبور از نظر فقهي و حقوقي داراي مباني متقن و محكمي از جمله بناي عقلاء بر مفاد ماده به ويژه تعهد به نفع شخص ثالث است و براي پاسخ­گويي به نيازهاي اقتصادي امروز, از بسياري راه­حلهاي ارائه شده, مناسب­تر و مصون از اشكال است. موضوعاتي از قبيل تعهد به پرداخت وجه معيني در قبال عوض صلح, تعهد به نفع ثالث, عمليات بانكي ( اعطاي وام با اخذ سود, پرداخت سود به سپرده هاي ثابت), و بيمه, پاره اي از مصاديق اين ماده مي­تواند باشد. با بررسي پيشينة تاريخي مادة مذكور در فقه و حقوق و تحكيم مباني آن , موضوعات فوق, حجت شرعي و قانوني مي يابند و در آن صورت, هر يك از آنها مي تواند راه­گشاي بسياري از موانع و مشكلات موجود جامعه باشد.

مقدمه

    نيازهاي فردي و اجتماعي بشر براي تأمين زندگي مطلوب در سايه امنيت، عدالت و رفاه, وي را وا‎ مي‎دارد تا در راستاي تحقق زندگي مورد نظر خود, نهايت تلاش خويش را بنمايد. بر آگاهيهاي علمي و تحقيقاتي خود بيفزايد و از ساخته‎هاي همنوعانش بهره گيرد و سرانجام رفتارهاي خود را ضابطه‎مند سازد. از اين رهيافت است كه نهادهاي حقوقي شكل مي‎گيرند؛ به اين معنا كه قواعد حقوقي، ابزاري است براي تأمين آسودگي بشر در راستاي نيل به زندگي سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانيها و تشويش‎ خاطرها.

توسعة دانش بشري و سرعت شتابناك پيش­بيني ناپذير آن، رشد و پيشرفت­ لحظه به لحظة فن­آوري، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسي فوري و آسان به اطلاعات علمي، ارتباطات پيچيده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان كالا و مسافر، تشكيل سازمانها و اتحاديه‎هاي جهاني و سرانجام جمعيت رو به تزايد انساني در جامعة جهاني، عواملي هستند كه بر گسترة نيازهاي انسان مي‎افزايند و نوع آنها را مدام تغيير مي­دهند. در اين رهگذر, نيازهاي جديد گاهي سبب تغيير و دگرگوني نهادهاي حقوقي تأسيس يافته مي­شود و گاهي هم موجب تكوين قواعد جديدتري مي‎گردد. با وجود اين, بشر هنوز در خواب غفلت است و تاكنون به آرامش مورد نظر دست نيافته است؛ اما در هر زمان, خود را با اين سودا تسكين مي­دهد كه در مسير رسيدن به مدينة فاضله گام برمي‎دارد و تا حدودي به‌ آن نزديك شده است.

بي شك, بيشترين تلاش نوع بشر كه شايد بتوان گفت بيش از نيمي از عمر او را دربرمي‎گيرد اگر نگوييم همة آن را  در راه تحصيل مال و كسب درآمد است. دست­كم اين امر از مهم­ترين ابزارهاي رسيدن به زندگي مطلوب و آسايش خاطر به حساب مي‎آيد؛ از اين رو عمدة روابط اجتماعي بشر را روابط مالي و اقتصادي تشكيل مي­دهد. در هر گونه رابطة اجتماعي وي، مي‎توان رنگ و لعاب اين­گونه روابط و تكاپو در اين جهت را به نوعي مشاهده نمود؛ حتي در روابط خانوادگي كه در قاموس هر ملتي از شخصي‎ترين رابطه‎هاست.

در گذشته, برخي انسانها به سبب عوارضي چون پيري و از كار افتادگي، بيماري و معلوليت و يا سفاهت و صغر سن، توانايي ادارة اموال خود را نداشتند و آن را به ديگري وا مي­نهادند تا از اين رهگذر امرار معاش كنند؛ ولي بعدها قواعدي وضع شد كه حتي افراد توانمند و قادر به ادارة دارايي خود نيز بتوانند براي دست­يابي به منافع بيشتر و زندگي راحت­تر، اموال خود را در قالب آن قواعد و نهادهاي جديد در اختيار ديگران (افرادي كه شمّ اقتصادي بالاتري دارند) قرار دهند. به دليل تغيير و يا افزايش نيازها، خرد انساني به مقتضاي مقتضيات زمان و مكان و براي برآوردن نيازها، قواعد را تغيير مي‎دهد و يا قواعدي جديد وضع مي­كند. از جمله آنها، وضع ماده 768 قانون مدني است كه مقرر مي­دارد: «در عقد صلح ممكن است احد طرفين در عوض مال الصلحي كه مي­گيرد متعهد شود كه نفقة معيني همه ساله يا همه ماهه تا مدت معيني تأديه كند, اين تعهد ممكن است به نفع طرف مصالحه يا نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود.»

در اين فصل برآنيم تا پس از بيان ضرورت مطالعة مادة مذكور و قلمرو آن, به تحليل علل وضع و مباني فقهي و حقوقي اين ماده بپردازيم.

1 ـ ضرورت مطالعة ماده 768 قانون مدني

شرايط ويژه و احكام خاص عقودي چون قرض، مضاربه، مزارعه، مساقات، شركت و … محدوديتها و محذورات ناشي از آنها و عدم كارآيي اين عقود در شرايط جديد اقتصادي و تجاري وقت، سبب شد تا عقل جمعي جامعه و قواي قانون­گذاري به اين سمت و سو سوق داده شوند و راههايي ديگر براي تحصيل درآمد و منافع بيشتر و در عين حال, آسان و مطمئن پيش­بيني نمايند. البته آموزه­هاي ديني و احكام الهي شريعت مقدس اسلام در ايجاد نهادهاي حقوقي در ايران اسلامي، نقش اصلي را ايفا مي­كنند؛ از اين رو خردمندان (فقها و حقوق­دانان) وقت ايران با الهام از نهاد حقوقي صلح مقرر در شرع، قاعدة مذكور در ماده 768 ق.م را وضع كردند تا بسياري از نيازها رفع شود و شبهة غيرشرعي بودن برخي از اعمال تجاري رايج، از ذهنها زدوده شود. البته در صورتي كه آن اعمال اقتصادي و يا تجاري, با شرايط مذكور در شرع انجام شود.

قاعدة مندرج در مادة 768 ق.م با تعابير متفاوتي در نوشته‎هاي حقوق­دانان طرح شده است؛ به نحوي كه هريك از ايشان، بسته به منظر ويژه مطالعاتي خود, شرح و تفسيري از آن ارايه كرده­اند كه در محل مناسب اشاره خواهيم كرد. اما در تفسير مادة مشارالذكر، توجه به اين نكته مهم است كه مقررة مزبور در نتيجة وجود زمينه‎هاي استفاده از تأسيسات حقوقي خاص, مانند انواع بيمه­ها و يا گرفتن بهرة پول و اخذ تنزيل آنها كه در كشورهاي مغرب زمين, همچون فرانسه رايج بوده است, به حقوق ايران راه يافته است.

مادة 768 ق.م كساني را كه توانايي ادارة اموال خود را بر اساس نظام اقتصادي روز ندارند و يا كساني را كه به دنبال سود مناسب و مطمئن هستند و يا كساني را كه به دنبال ايمني خاطر در زمان پيري و يا تأمين معاش روزانة افراد تحت تكفّل بعد از مرگ مي باشند، راهنمايي و هدايت مي‎كند به اينكه آنان مي‎توانند تمام يا قسمتي از اموال خود را در اختيار شخص يا مؤسسة مورد اطمينان بنهند تا شخص يا مؤسسة مذبور مبلغ معينّي در هر سال يا هر ماه به او يا هر شخصي كه او معرّفي نمايد، بپردازد [5]

متأسفانه در حال حاضر از اين نهاد حقوقي, به علت عدم آشنايي عموم مردم، به صورت استثنايي و نادر استفاده مي‎شود؛ اما در كشورهاي ديگر كاربرد فراوان دارد. مشكلات پيچيده و فراواني كه از نظر فقهي و حقوقي در بنا و مبناي انواع مختلف عقود بيمه­اي و... وجود داشت, فقها و حقوق­دانان را به ابداع مقررات و شيوه‎هاي خاصي وا داشته است كه شايد با نگاه دقيق به مقررة اين ماده و احياي آن, خيلي از مشكلات بسيار سريع­تر و آسان­تر حل شود. به نظر مي‎رسد با احياي ماده 768 ق.م و ارائه شرح و تفسيري نو از آن، بسياري از شبهات مطرح در روابط اقتصادي و تجاري امروز از منظر فقه و حقوق حل گردد.

2 ـ قلمرو مادة 768 قانون مدني

مادة 768ق.م مقرر مي­دارد: «در عقد صلح ممكن است احد طرفين در عوض مال الصلحي كه مي‎گيرد متعهد شود كه نفقة معينّي همه ساله يا همه ماهه تا مدت معينّي تأديه كند، اين تعهد ممكن است به نفع طرف مصالحه يا نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود.»

نخستين موضوعي كه از عبارت صدر ماده هويدا مي‎گردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است كه از ماده 752 ق.م نيز قابل استنباط بود. قانون­گذار بار ديگر با از بين بردن ماد­ة اختلاف بين فقه شيعي و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پيروي از فقه اماميه [6] به­طور قطعي و مسلم، صلح در مقام معامله, جهت نقل و انتقال اموال، اعيان، منافع و غيره را صحيح اعلام نموده است.[7] از عبارات مادة مورد بحث به خوبي برمي‎آيد حتّي لازم نيست انعقاد عقد صلح براي جلوگيري از تنازع احتمالي در آينده باشد. به نظر برخي از فقهاي عظام، گسترة عقد صلح از اين هم وسيع‎تر است و حتّي لازم نيست مورد صلح، مال باشد. به­نظر مي­رسد مصالحه يعني تسالم و صلح يعني سلم و توافق. در صلح, تنها لازم است كه طرفين بر امري تراضي و توافق نمايند؛ منتهي آن امر نبايد غيرمشروع و حرام باشد (ماده 754 ق.م). روايات زيادي[8] داّل بر اين معناست. پذيرش اين معنا دربارة عقد صلح در مجموعة قواعد و مقررات حقوقي ما با اين مشكل مواجه است كه با وجود چنين عقدي, از ذكر ماده 10 ق.م بي نياز مي‎شويم و يا با وجود ماده 10 ق.م, از داشتن اين نهاد حقوقي بي­نياز مي‎باشيم كه در جاي خود پاسخ آن داده شده است.. در هر صورت با وجود ماده 768 ق.م, بسياري از قراردادها و معاوضات, از قبيل: تبديل تعهد و انتقال طلب و دين نيز مي­تواند در قالب عقد صلح شكل گيرد. بنابراين مي‎توان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات اين ماده به شمار آورد.

موضوعي كه شايد مقررة مزبور براي آن وضع شده است و به صراحت بيان گشته است: «تعهد به پرداخت نفقة معيّن در قبال عوض صلح» است. حقوق­دانان از اين موضوع به تعهد نفقه, تأسيس عايدي و در آمد قرارداد مستمري مادام­العمري و يا صلح تأميني تعبير نموده‎اند و در ادبيات حقوقي عرب­زبانها به تكوين الدخل او المعاش و يا نفقة المعاش تعبير شده است.[9]

تعهد به نفع ثالث از ديگر موضوعاتي است كه در مادة مذكور به آن اشاره شده است و مي‎توان دربارة آن به بحث و گفتگو پرداخت. بيمه و انواع آن از قبيل: بيمه‎هاي عمر و بيمه‎هاي حمل و نقل مسافر از جمله عقودي هستند كه با به كارگيري قاعده مندرج در اين ماده، دليل و حجت قانوني وشرعي براي صحّت مي‎يابند و از محذورات مطرح پيش از وضع قوانين خاص رها مي‎شوند. همچنين عقد مقاطعه‎كاري (پيمانكاري) هم مي‎تواند در قالب همين مقرره شكل گيرد و موقوفات و برخي وصيت‎هاي صرف اموال در امور خيريّه و عام­المنفعه هم از مصاديق اين موضوع به حساب مي‎آيد.

انجام برخي از عمليات بانكي, چون اعطاي تسهيلات وام با پرداخت سود به سپرده‎هاي مشتريان بانك كه عمدتاً با مشكل ربا مواجه بود، از طريق عقد صلح و در قالب اين ماده ممكن مي­شود و مي­توان گفت ديگر به تأسيس شيوة برگزيده در قانون عمليات بانكي بدون ربا نياز نيست؛ چرا كه در عمل, اين قانون هم بيشتر به صورت صوري تحقق پيدا مي‎كند و دست­كم مشتريها از ماهيت عقد ايجاد شده بين خود و بانك بي‎خبرند. بنابراين بررسي انجام عمليات بانكي در قالب ماده 768 ق.م از ديگر موضوعات حائز اهميّت است كه مي‎توان در بارة آن بحث نمود.

موضوعات فوق, پاره­اي از موضوعاتي است كه با عنايت به ماده 768 ق.م مي­توان در امور مدني به كار گرفت. البته كارايي و كاربرد مادة مذكور, فراتر از عقود مدني است و به نظر مي‎رسد در پاره­اي از امور تجاري نيز مادة مزبور مفيد ثمر باشد.

موضوع اوراق قرضه (استقراض دولتي)، اخذ تنزيل و بهره

و بيمه‎هاي جاري، مثل بيمه حمل و نقل كالا از جمله موضوعاتي است كه برخي از حقوق­دانان، شكل‎گيري قاعده مزبور را به سبب آنها مي‎دانند[10]. بعضي از موضوعات ديگر نيز, هم مثل بيع موقت (Timesharing)گفته شده است مشمول مادة مذكور است و يا دست­كم شايسته بررسي است كه در قلمرو اين ماده مي‎گنجد يا نه؟

بحث تفصيلي و نقد و بررسي اقوال و تحليل مطالب هر يك از موضوعاتي كه مي­تواند در قلمرو اين ماده قرار گيرد, از موضوع بحث اين کار تحقیقی خارج است؛ از اين رو سعي مي­شود به آن موضوعات اشاراتي بكنيم و دربارة برخي از آنها اندكي تفصيلي‎تر بحث نماييم.

3 ـ علل وضع مادة 768 ق.م

براي ارائة تفسيري صحيح از مادة قانوني يا قاعده‎اي حقوقي، فهم مقصود واضع قاعده از منطوق و مفهوم كلام او، مهم­ترين نكته و ضروري‎ترين امر است و اين مهم ميّسر نمي‎شود, مگر با مطالعة فضاي حقوقي حاكم بر زمان تصويب، مشروح مذاكرات تصويب كنندگان، نيازهاي مردم آن زمان و كتب شارحين قانون مدني. بنابراين نخست, پيشينه تصويب ماده مذكور را بررسي مي­كنيم و سپس به تحليل علل وضع ماده مي­پردازيم.

1 ـ پيشينة تصويب ماده 768 ق.م

مجلس شوراي ملي در تاريخ هيجدهم ارديبهشت ماه سال 1307 هجري قمري، لايحه وزارت عدليه درمورد كل مواد جلد اوّل قانون مدني را كه به صورت ماده واحده و با دو فوريت به مجلس تقديم شده بود، به صورت قانوني با نام قانون اجازه اجراي لايحه قانون مدني از تاريخ 20 / 2 / 1307 تا موقع اعلام رأي قطعي كميسيون پارلماني عدليه تصويب نمود (مشروح مذاكرات مجلس شوراي ملي دورة ششم تقنين ج1, ص 117, قانون 595). با اين وصف, تمامي مواد جلد اوّل قانون مدني, يعني 955 ماده با يك رأي تصويب و به اجرا گذاشته شده است. بعد از آن تاريخ،‌ هيچ يك از مواد جلد اوّل قانون مدني به استثناي ماده 2 كه در تاريخ 29 / 8 / 1348 اصلاح شد, مستقلاً, نه در مجلس شوراي ملي و نه در كمسيسونهاي آن, مورد بازنگري و اصلاح واقع نشد. بنابراين نمي‌توان به پيشينة خاصي در مورد ماده 768 ق.م دست يافت؛ ولي با مطالعة نحوة تهيه و تدوين مواد جلد اوّل قانون مدني, مسير نيل به مقصود تا حدودي گشوده مي‌شود. خوش­بختانه كتب مفيدي در شرح قانون مدني از برخي حقوق­دانان, كه از اعضاي كميسيون تدوين لايحة قانون مدني بوده‌اند؛ در دسترس است و براي دست‌يابي به علل وضع اين ماده, به ناچار به بررسي سخنان بعضي از حقوق­دانان مزبور اكتفا مي‌كنيم.

2 ـ علل وضع مادة 768 ق.م از نظر برخي از اعضاي كميسيون تهيه و تدوين لايحة قانون مدني (جلد اوّل)

قانون مدني از زمان تصويب تاكنون، بارها مورد حك و اصلاح واقع شده است. شرحهاي زيادي از سوي حقوق­دانان براي آن نوشته شده است. مراجعه به انظار انديشمندان عصر تصويب، محقق را ياري مي­دهد كه بر اساس فضاي حقوقي آن زمان، معناي صحيح‎تري از قاعده برداشت نمايد و درك واقع‎تري از آن داشته باشد. بنابراين اگر حقوق­داني كه شارح قانوني است، خود در هنگام تهيه، تدوين و تصويب آن حضور فعال و اساسي داشته است، شرح او از آن قانون، اقرب به صواب است كتاب حقوق مدني استاد مصطفي عدل از اولين كتبي است كه دربارة قانون مدني ايران نگاشته شده است؛ با اين ويژگي كه نويسندة آن، حقوق­داني است توانا كه در مجموعة تهيه‌ كنندگان و تصويب كنندگان اين قانون حاضر بوده­ است. بنابراين مي‌توان با قاطعيت پذيرفت كه گفتار او دربارة علت وضع ماده‎اي از مواد قانون مدني از ساير تحليلها و تفسيرها به واقع نزديك‎تر است. استاد مصطفي عدل دربارة علت وضع تدوين مادة 768 ق.م چنين ابراز داشته‎ است: «... بديهي است كه مقصود از تنظيم مادة مزبور, ذكر امر بديهي نبوده, بلكه مقصود آن بوده است‎ كه ‎حكمي هم راجع به يك نوع معامله‎اي كه امروز در اغلب از استقراضهاي دولتي متداول و ممكن ‎است در ايران نيز مورد پيدا كند، معين شده باشد. معاملة مزبور عبارت است از آنچه كه به فرانسه «Constitution de rente» مي‎گويند كه‎ ترجمة تحت­‎الفظي آن, تأسيس عايدي مي‎باشد و ما با اقتباس از ماده 768 ق.م به تأسيس نفقه ترجمه مي‎نماييم. در بعضي از ممالك اروپا كه در زمان قديم, اخذ تنزيل ممنوع بود, صاحبان سرمايه پول خود را به مقترض تمليك مي‎كردند به شرط اينكه در مدت معينّي همه ساله يا همه ماهه مبلغي تأديه كند و آنچه را كه مقترض همه ماهه يا همه ساله بايستي بدهد, طوري حساب مي‎كردند كه مساوي باشد با اصل سرمايه به انضمام تنزيلي كه به آن تعلق مي‎گيرد. به عبارت ديگر, حيلة شرعي و يا راه قانوني درست مي‎كردند براي اينكه اخذ تنزيل مشروع باشد؛ چنان‎كه در ايران هم براي اخذ تنزيل, به حيل و طرق مختلف تشبث مي‎شود. امروزه ديگر در ممالك خارجه براي تأسيس اين قسم عادي ]عايدي[ موجبي نمي‎باشد و به همين جهت كم اتفاق مي‎افتد كه بين اشخاص عايدي ]عادي[ اين قسم معامله واقع گردد؛ ليكن چون دولت عموماً براي احتراز از مطالبة مقرضين، اغلب استقراضهاي خود را با شرط عدم التزام به تأديه اصل وجه استقراض مي­نمايند و مقرض فقط حق اخذ تنزيل پول خود را دارد، لذا عنوان معامله هنوز قانوناً فسخ ]نسخ[ نشده است. توضيح آنكه اكثر استقراضهاي راجع به دول عالم كه ميزان آن شايد در هر دفعه استقراض, بالغ به چندين صد ميليون ويا چندين ميليارد مي‎باشد, به اين طريق به عمل مي‎آيد كه دولت يك مقدار اسناد قرضه چاپ و منتشر مي‎نمايد. خريداران اسناد مزبور, مقرضين هستند, ولي حق ندارند از دولت‎ كه مقترض است, مطالبة اصل طلب خود را بكنند و هركس كه بخواهد به اصل پول خود برسد, اسناد خود را در بورسهاي تجاري به نرخ روز مي‎فروشد. اين نوع استقراض, همان «Constitution de rente» يا تأسيس نفقه مي‎باشد كه به موجب ماده 768ق.م به نحو صلح پيش­بيني ­شده است.»

استاد دكتر محمد عبده بروجردي از ديگر اساتيد برجستة حقوقي است كه شرح وي نيز بر قانون مدني از كتب قديمي و نزديك به تاريخ تصويب مادة 768 قانون مدني است. وي نيز در تركيب كميسيون تهيه و تدوين قانون مدني (جلد دوم و سوم) بوده‌ است. او در اين‎باره مي­گويد:

«غرض از وضع و تدوين اين ماده, فتح بابي براي مشروع نمودن اخذ تنزيل بوده؛ به اين صورت كه شخص سرماية خود را از طريق صلح به ديگري واگذار مي‎كند, مبني بر اينكه طرف مقابل هر ماهه يا هر ساله تا مدت معيني مبلغي به او بپردازد و حساب را طوري مي‎كند كه مبلغي را كه آخر مدت دريافت خواهد كرد, با اصل پول و تنزيلي كه به او تعلق گرفته, تكافو كند و از اين طريق كه در فرانسه از آن تعبير مي­شود «Constitution de rente» يعني تأسيس عايدي، شخص مي‎تواند وقتي كه به لياقت و شايستگي بازماندگان خود اطمينان نداشته باشد, نفقة آنها را تا مدتي بعد از فوت خود تأمين نمايد.» (ص359)

3 ـ علل وضع ماده 768 ق. م از منظر ساير حقوقدانان

برخي ديگر از حقوقدانان معتقدند كه با مطالعة تطبيقي قانون مدني ايران و قانون مدني فرانسه درمي‎يابيم كه قاعدة مندرج در ماده 768 ق.م از مواد 1968 تا 1983 قانون مدني فرانسه با انجام تغييراتي مناسب با نظام حقوقي ايران و فقه اماميه اقتباس شده است. قرارداد صلح مذكور در مادة فوق, صلح تأميني است و معادل آن‎ در فرانسه قرارداد «Contrat de rente viagére» يا «قرارداد مستمري مادام العمري» نام دارد. در قانون مدني فرانسه, از قرارداد مزبور تعريفي به عمل نيامده است؛ اما در تأليفات حقوقي نويسندگان فرانسوي, مباحث نسبتاً گسترده‎اي درباره اين قرارداد وجود دارد؛ از جمله آنكه قرارداد مشارالذكر را چنين تعريف كرده اند: «رانت ويژر، قراردادي است كه طبق آن, يك شخص (متعهد پرداخت) تعهد مي‎كند مبلغي را كه مستمري ناميده مي‎شود, در فواصل معينّي به ديگري بپردازد و اين پرداخت در طول زندگي بستانكار (متعهدله پرداخت) به عمل مي‎آيد.»